作為中國的南大門,坐落於最繁華大灣區的香港,因相對較低的稅率和獨立關稅區的固有優勢,近幾十年來,已成為資產管理的熱門目的地。最常見的商業安排之一便是在香港控股母公司之下,設立一家具有實體經營業務的內地子公司。

 

當有多方共同投資時,各方可以通過簽署股東協議,以規定利潤分配、董事會組成和公司事務的一般處理等機制,其中也包括子公司。儘管實際股東在此安排順利進行時可以享受到它們所帶來的好處,但也可能因為跨境之文化或司法差異,使得股東們產生分歧,讓事情陷入一團糟。

 

本文旨在概述,當內地子公司出現違規或不當行為時,因此遭受損害的香港公司股東可以採取哪些可能的救濟。

 

  • 合同救濟

 

如果相關不當行為違反了《股東協議》,那麼簡單直接的方法就是執行該協議。

 

香港合同法提供了協議的強制履行之救濟。如果合同約定一方(或多方)應當履行某事項,而儘管條件已經成熟,該事項仍未被履行,則無辜當事方可以向法院申請命令,要求違約方履行或不履行特定行為。由於此強制性救濟涉及命令他人執行某項操作或不執行某項操作,因此只有在金錢賠償不足彌補損害的特殊情況下才會被批准。舉例來說,若實際股東們約定當一定條件滿足時需促使香港母公司以約定價格向另一方或第三方出售內地子公司之股份,但由於違約方不予配合,即便某些條件已經達成股份買賣仍未能完成。此等情況下便可以考慮申請強制履行之救濟。成功的強制履行申請將迫使違約方按照約定買賣股票。

 

在大多數情況下,損害賠償是強制履行之救濟的替代性措施。比如,當因違約方的違約導致沒有股息可分派時,這可能是一種適當的補救手段。

 

  • 股東的衍生訴訟

 

除此之外,受損害的香港公司股東可以考慮以公司的名義對違約者提起雙重衍生訴訟。所謂“雙重”訴訟在於:一項訴訟由香港母公司以內地子公司的名義提起,另一訴訟由實際股東以香港母公司的名義提起。

 

如果內地子公司被視為在香港設立營業地點的非香港公司,則根據《公司條例》第732條有可能這樣做。否則,股東只能根據普通法提起雙重衍生訴訟[1]。這可能會帶來某些困難,因為在普通法中,股東是否可以以公司的名義並代表公司提起雙重衍生訴訟受公司成立地法律的管轄,而普通法不適用於中國內地。

 

  • 就不公平地損害股東權益的呈請

如果以上行動不適用於受損害股東,或者股東尋求的賠償不是簡單的損害賠償,而是要求採取某些行動,則股東可以考慮提出就不公平地損害股東權益的申請。

 

根據《公司條例》(第622章)(以下簡稱“條例”)第724條,如果公司的事務處理正在或已經不公平地損害或一個或多個股東的利益,包括呈請人在內,則受損害的股東可以向法院申請救濟。

 

儘管《公司條例》僅適用於香港公司和在香港設立營業地點的非香港公司,但案例[2]表明,子公司(包括外國子公司)的事務處理仍然可以構成《公司條例》第724條下對香港母公司有不公平損害之情形,但條件是該兩家公司的事務是密切地管理著。股東協議中所存在的與子公司管理有關的某些條款(例如任命管理人員、分配股息等),可能會被視為有力的證據表明這樣的密切管理關係。

 

顧名思義,要申請成功,被提訴的相關行為或不作為必須既不公平又具有損害性。例如,轉移內地子公司的資產,意圖減少無辜持股方在該子公司可獲得的股權經濟價值,便是這樣一種行為。

 

如果不公平地損害股東權益得以成立,則根據《公司條例》第725條,法院具有廣泛的酌處權,可以作出其認為合適的命令,包括但不限於以下內容:

  • 要求公司採取或不採取某些行動
  • 授權代表公司提起民事訴訟
  • 就公司的財產或業務任命接管人或經理人
  • 規管有關公司的事務在日後的處理方式
  • 命令公司購買其任何股東的股份,並相應地減少其資本
  • 命令該公司或任何其他人向受損害的股東支付賠償金和利息。

 

結論

 

鑑於上述情況,不難發現,準備一份完善的《股東協議》可以使股份持有人免於繁瑣的訴訟麻煩,因為簡單的尋求合同履行即可。如果相關的內地子公司是在香港設立營業地點的非香港公司,則可能可以提起雙重衍生訴訟。如果受損害的股東正在尋求除簡單損害賠償以外的救濟,或者內地子公司在香港沒有營業地點,則考慮到尋求命令的多樣性,可以提出就不公平地損害股東權益的呈請。

 

[1] Waddington Limited v. Chan Chun Hoo Thomas and Others [2005] HKEC 2286

[2] Re Step by Step Limited (unreported HCMP 838/2007, 26 October 2007); Golden Screen Ltd v. Golden Screen Ltd and Another [2005] HKCU 1395

2020年6月30日晚,北京大學中國研修班同學會召開會員周年大會暨第16屆理事會選舉。

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本行高級合夥人司徒維新律師(左二)擔任此次選舉的選舉主席。

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本行註冊外地律師(中國內地)陳雯(左后三)及見習律師許健朗(右后一)參加此次選舉,並成功當選理事。向他們表示熱烈祝賀!

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相信大部分內地居民對香港陪審團制度的認識,只局限於平常觀看香港律政劇時的以下情節: 一眾陪審團徐徐步入法庭,宣佈一致裁定被告人罪名成立。但究竟香港的陪審團制度是什麼?為什麼要用陪審團來審案呢?

陪審團制度的起源

陪審團的制度源遠流長,早在古希臘雅典及羅馬便已經可以找到陪審團制度的足跡。 香港的陪審團制度是在英殖時期隨著英國的法制而引入的。其概念在英國於1215年頒佈的大憲章(Magna Carta)第39條可以找到:

 除非是由該等與其地位均等的人依法作出判決,又或是除非依據大地的法規,否則不得恣意對任何自由人進行逮捕、監禁、強佔其不動產、剝奪其公民權利、或予以流放,亦不得以任何方式傷害他們,向他們作出任何不利事情,又或是差派他人向他們作出任何不利事情。」

“No free man is to be arrested, or imprisoned, or disseised, or outlawed, or exiled, or in any other way ruined, nor will we go against him or send against him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.”

時至今日,許多奉行普通法的國家,例如美國、英國、澳洲、加拿大及印度等都仍然保留著陪審團的制度。

誰可以成為陪審團?

在香港,擔任陪審團是一項公民責任。根據陪審團條例(第3章)(「條例」)第4條規定,任何年齡已達21歲但未達65歲並且是香港居民的人,如:

  1. 精神健全而無任何使他不能出任陪審員的失明、失聰或其他無行為能力的情況;及
  2. 具有良好品格;及
  3. 對在有關的法律程序進行時將予採用的語言所具有的知識,足以令他明白該等法律程序,

即有法律責任在於有關法庭進行的法律程序出任陪審員。

不過,條例中亦列明某幾種職業,如執法人員、法官、醫生、律師、牧師或其他宗教之神職人員及報章編輯等,則可豁免成為陪審員。

 

陪審團的組成

在香港,只有在原訟法庭的一審刑事案聆訊,或在死因裁判法庭的死因研訊中才設有陪審團。陪審員由5人、7人或9人組成。在有陪審團列席的聆訊的第一天,法庭書記會在一眾在較早前被通知需要出席陪審團遴選的人中,再抽出真正需要擔任陪審團的人士。被抽中擔任陪審員的人士如因為某種特殊情況下未能擔任陪審員(如需要在聆訊期間到外地工作或聽不懂英語等),須在第一時間通知法庭。

曾經在一次有陪審團列席的聆訊中,由於有陪審員沒有在第一時間通知法官他在原定聆訊時間的最後一天需要到外地公幹,最後導致法官需要把已選出的陪審員全部解散,再擇日重新選出新的陪審員,白白浪費了法庭一天的時間。由此可見,法庭對陪審團的獨立性及公正性是十分重視的。

 

如果用陪審團來審案的話,那麼要法官來幹嗎?

這是筆者經常被問到的問題。其實,在有陪審團列席的聆訊中,法官與陪審員是擔任著不同的角色的。陪審團在聆訊中的職責是透過聆聽及分析控辯雙方所提出的證據來找尋事實(Finding of Fact)並作出裁決。而法官的職責則是向陪審團解釋有關法律及指示陪審團什麼證據可以納入考慮。

在筆者較早前的文章也有提到,如法官在聆訊中錯誤地向陪審團解釋有關法律,或沒有對陪審團作出清晰的指示,這些都可以是日後被告人上訴的理由。因此,法官在有陪審團列席的聆訊中的角色仍然是十分重要的。

 

陪審團一定要達成一致的裁決嗎?

不是。根據條例第24(3)條,在刑事審訊中,如經合理的商議後,任何陪審員與其餘陪審員意見分歧,則可以以下的情況達成大多數裁決:

陪審團的總人數 能夠達成大多數裁決的最少人數要求
5 5
6 5
7 5
8 6
9 7

總結

陪審團制度必須建基於一個假設:每個陪審員都能真誠地依照可接納的證據及法官的指示而作出裁決。然而世上每一種司法制度都有其不完美之處,陪審團制度亦然。誠如法庭亦曾在一些判詞中提到,陪審團的制度並不是完美的。陪審員基於各自在社會中的閱歷,在日常生活中透過報章或傳媒所得的資訊,是很難做到沒有存在一絲偏見的。因此法官作為司法制度的把關者,更需要確保並讓公眾感到法庭程序是公平公正地進行,以減低不公平的情況出現。

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香港離婚率一直持續高企,根據香港統計月刊於2018年出版的《1991年至2016年香港的結婚及離婚趨勢》,香港於2016年的離婚案多達17,196宗,離婚率高達34.3%。

為免離婚後伴侶會與自己「分家產」,不少人都會考慮與另一半在婚前簽署一份婚前協議(Pre-nuptial Agreement),並在協議中訂明萬一雙方離婚後的財產分配、贍養費和子女生活費的安排。但香港法庭會否承認這樣的協議呢?

在90年代,婚前協議一直被視作違反公共政策(public policy)而不被法庭認可。但隨著社會發展,近年來社會,甚至法庭對婚前協議的態度也逐漸開放。

婚前協議在香港的約束力

在SPH v SA [2014]4 HKC 271一案中,香港終審法院便就婚前協議的約束力表達了看法。在判決書中,雖然終審法院同意以前認為婚前協議違反公共政策的觀點已經過時,但亦同時指出婚前協議並不能迫使法院就附屬濟助(Ancillary relief)或財產分配作出某種判決。

總的來說,法庭在評估婚前協議的約束力時,會考慮整體情況,以評估:

  1. 該協議是否在「公平」的基礎下訂立;及
  2. 簽立協議後,是否發生了雙方不可預知的情況,而使協議的執行會造成對其中不方的不公。

但怎樣的婚前協議才算是公平呢?怎樣才能加強婚前協議被法庭接納的可能性?以下是草擬婚前協議的幾個要點供各位參巧:

雙方在草擬協議前須尋求獨立的法律意見

雙方最好聘請自己法律代表尋求獨立的法律意見並由律師代表洽談協議的條款。律師能夠清楚地解釋簽立協議所帶來的後果並確保雙方都是在自願的情況下簽署協議,以加強協議被法庭接納的機會。

披露雙方的資產 

雙方在簽署協議前須如實披露自己擁有的資產(包括境外資產)。因為如果協議的一方在簽立協議前不清楚另一方的資產情況,法庭很有可能會認為雙方並沒有在公平的情況下協商協議的內容而削弱協議被接納的機會。

合約的內容應盡量考慮到將來有可能發生的情況,例如子女的權益

子女的權益對法庭來說是最重要的。雖然大多數人在結婚前都未必有子女,但婚前協議內的條款最好能考慮到如雙方在婚後育有子女,該子女在雙方離異後的安排及權益。

簽署協議與結婚的時間最好有一定距離 

為給予雙方合理的時間考慮協議的內容及確保雙方並不是因為婚姻或其他壓力而簽立協議,協議最好在結婚前28天簽署。

公平原則

最後,協議的內容須符合基本的公平原則。舉例來說,如協議中提出在離婚後一方將不會給予另一方任何濟助,或一方將獲得另一方的所有財產,這就很有可能被法庭認為不公平。

總結

婚姻是人生的一件大事,中間除了是關於兩個人之間的事,往往也牽涉到兩個家庭的問題。因此,離婚的訴訟一般都十分冗長,所需要的訟費也相當多。簽立婚前協議就好像購買保險或簽立平安紙一樣,免卻雙方在萬一離婚時的不必要磨擦及對子女與家人所帶來的壓力。

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「如果我在香港被警察拘捕了,被訊問時我可以選擇不回答問題嗎?被訊問時不回答問題的話,法官會不會因為這樣覺得我在隱瞞什麼呢?」

所以這次跟大家聊一聊在香港刑事案中涉嫌或被控刑事罪行的人的緘默權 (Right to remain silent)。

在香港,根據《香港人權法案條例》(第383章)及基本法所承認的《公民權利和政治權制國際公約》,任何涉嫌或被控刑事罪行的人,皆有權不被強迫作出對自己不利的證供或被迫認罪 。故此,如在香港被警察拘捕了,在接受有關查問時,每個人都有保持緘默的權利,可以拒絕回答警務人員的提問。此權利亦適用於其他執法部門,如廉政公署、入境處及海關等作出的調查。

而終審法院在HKSAR v Ata Asaf [2016] HKEC 1091一案中亦再次重申涉嫌或被控刑事罪行的人保持緘默的權利。

案情

有一天上訴人在佐敦道偷取一名醉酒人士的財物時被巡邏的警員截查。警員在其身上搜出了12.07克的甲基安非他命(俗稱冰毒)及以涉嫌管有危險藥物罪拘捕了他。上訴人在被拘捕時及於警署錄取口供時皆行使了他的緘默權。

上訴人最後被控盜竊及販運危險藥物罪。上訴人承認盜竊罪,但就販運危險藥物罪方面,上訴人曾向控方提出願意承認刑罰較低的管有危險藥物罪但不獲接納。

在原審時,上訴人辯稱當時在其身上搜出的冰毒只是用作自己吸食,並沒有販運的意圖。然而控方為了降低上訴人證供的可信性,在盤問期間質疑上訴人並沒有在被警方問話期間透露平常在住所放置吸食器具的位置,試圖利用這點指出上訴人並不誠實。最終上訴人被陪審團裁定販運危險藥物罪罪成,上訴人不服上訴,並最後上訴至終審法院。

終審法院的裁決

終審法院同意控方在上述盤問中對上訴人的質疑是不可接納的證據,接納該證據屬侵犯了上訴人的緘默權。然而由於原審法官並沒有在審訊中對陪審團明確指示切勿理會有關證據及指出控方盤問中不被接納的部分,因此,終審法院裁定在審訊期間確實存在實質及嚴重不公平的情況,並撤銷上訴人「販運危險藥物」罪的定罪,以較輕的「管有危險藥物」罪取而代之 。

結論

由此可見,在香港,緘默權是任何涉嫌或被控刑事罪行的人的一項基本權利。在任何情況下,法庭都不會因為疑犯在訊問時行使緘默權,或未有在第一時間向警務人員就控罪作解釋或抗辯而用作對其不利的證據。而若在有陪審團列席的審訊中,法官更要清晰地、毫不含糊地指示陪審團切勿理會不被法庭接納的證據,並且應向陪審團解釋為何給予這項法律指示。不過需要留意的是,緘默權並不是在所有情況下都是絕對的,例如根據第374章《道路交通條例》第63條,駕駛者如涉嫌違犯有關道路交通的法例,或牽涉交通意外,他便必須在警方要求下提供自己的姓名、地址及駕駛執照號碼。

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在香港,當個人被刑事檢控時,除了認罪或不認罪,有時可能會有第三種處理方式: 控方免提證供起訴(“Offering No Evidence”)以換取被告簽保守行為 (“Bind-Over”),簡稱”ONE簽保守行為”。這種處理方式十分受被告人的歡迎,因為被告人不用認罪,不會留有案底,也不需花費昂貴的律師費去抗辯。被告人只需在法庭公開承認有關的案情,及表示願意簽保守行為,而控方會向法官表示不提證供起訴,法官會立即撤銷有關的控罪。

“簽保守行為”的意思,是指被告人在法庭檔上簽字,承諾未來1-3年內(時間由法官設定)必須在香港保持良好的行為,不得干犯任何的刑事罪行,否則會馬上遭罰款定額的金錢(通常是數千港幣)。換句話來說,若被告人違反了該守行為簽保,後果只是罰款;若被告人遵守了該簽保,則什麼事也不會發生。

ONE簽保守行為這種安排,必須在控辯雙方同意的情況下才能進行。雖然被告人大多很樂意接受,並且會主動向控方(即律政司)建議這種安排,但控方一般只有在其認為適當的情況下才會同意。如何說服律政司便是關鍵。根據我們的經驗,律政司通常會在以下的情況同意以ONE簽保守行為方式處理刑事案件:

  1. 被告人在涉案前在香港沒有任何的刑事定罪紀錄;
  2. 涉及的案情十分輕微(例如被告人和另一人打架而沒有造成重傷);
  3. 被告人有特殊的個人情況(例如年輕、年老、為專業人士、有個人健康理由);
  4. 受害者同意ONE簽保守行為的安排,給被告人一次機會 (但受害者的意願只屬參考性質,而非決定性,因為檢控權在律政司而非受害者)。

店鋪盜竊是香港較常見的罪行之一,但在成功爭取ONE簽保守行為這方面,往往要比輕傷的普通襲擊案困難。主要原因是店鋪盜竊涉及誠信問題,增加案件嚴重性。根據我們的經驗,通常只在涉案物品總量不多,總價格不高(不超過幾百元港幣)或者被告人有很特殊的個人情況下,才有機會爭取控方同意ONE簽保守行為。

爭取ONE簽保守行為一般會通過發律師函予律政司的方式進行,由於有一定的難度,負責的律師需詳細瞭解客戶的情況及案情,用心處理,才能成功。

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由於中國內地與香港法律制度的不同和兩地檔案格式要求的差異,為了防偽真假,在香港發生有法律意義的事實及發出的檔需經中國司法部委任的中國委託公證人證明及核證,以令這些檔在中國內地有效合法使用。如此的安排,便等於在內地公證處進行公證的作用了。

就此,本文將介紹委託公證的辦理人、辦理程式、可辦理委託公證的檔案類型及本行處理的過往申請,希望有助讀者系統理解委託公證這一概念。

  • 誰可以承辦中國委託公證

只有中國委託公證人才可以辦理中國委託公證。中國委託公證人必須具有香港認可律師資格及執業十年以上的資深律師,且過去在香港律師會從未遭受紀律處分,在由中國司法部集中組織有關的業務培訓,通過嚴格的筆試和麵試、考核合格後則獲委任。

  • 中國委託公證的辦理程式

委託公證的程式主要包括三個步驟。首先,中國委託公證人在香港法例容許下,審查申請人提供的資料或檔的真實性和合法性;其次,委託公證人草擬及製作公證文書,並填寫轉遞申請表;最後,委託公證人派員將公證文書送到中國法律服務(香港)有限公司進行登記及加章轉遞。只有經過這三個步驟之證明檔或資料才具有法律效力,受中國內地的法律保護。

  • 可辦理中國委託公證的檔案類型

在香港,中國委託公證人可辦理的公證檔分為以下幾種:

  1. 聲明書:如申請同內地人士結婚聲明書;申請內地親屬來港聲明書; 繼承 (放棄繼承) 遺產聲明書;申請辦理夫妻關係 (結婚) 聲明書;申請回內地收養子女聲明書等;
  2. 證明單方、雙方或多方簽署的法律文書:如個人委託書;贈與書;房地產買賣合同;房地產抵押合同等;
  3. 證明文件的正本及副本;及
  4. 證明法律事實,如香港公司的註冊證明書(成立證書和商業登記證); 公司資料(狀況)證明;公司董事/股東決議證明等。
  • 本行曾處理的過往申請

本行處理的過往委託公證的申請可大致分為兩類:

  1. 涉及商業、公司檔的公證,如本行曾接客戶指示,對一家香港公司的董事、股東資料及財務狀況進行查冊,並出具相應公司資料(狀況)證明書,以使得其可在內地訴訟中使用;
  2. 涉及人身財產、婚姻、繼承的公證,如本行曾接指示辦理香港居民的婚姻狀況聲明書、繼承/放棄繼承遺產聲明書、家庭成員聲明書、同一人聲明書及個人委託授權他人代其到有關城市辦理房產買賣事宜等。

隨著內地與香港的聯繫日益緊密,中國委託公證申請正逐漸增多。但是,並非所有檔都可用於中國委託公證。因此,建議申請人應及早聯繫合資質的中國委託公證人,以便確認該檔是否通過委託公證在內地具有法律效力,受內地法律保護。

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“他香港有棟價值過億的別墅,我可以用作執行判決嗎?”

如果我在內地的法院取得了判決,而被告人在內地並無可執行的資產,但在香港有一套過億的房產,我可以申請把那套房產用作抵償我的判決嗎?

答案是可以的。

執行的方式和程式

根據《內地判決(交互強制執行)條例》(第597章)(“條例”),合乎條例定義的內地法院判決經香港法院登記後,便等同於香港法院的判決,可以在香港執行。

登記內地判決需要以原訟傳票形式提出申請。除了申請人自己需要存檔誓章以支援登記以外,還需要提交內地律師誓章;前者簡單敘述案件的審訊及取得判決的經過、解釋判決的內容等,而後者則確認該判決是最終及不可推翻,並可以合法地在內地執行。

一般而言,法庭處理登記內地判決的申請需時約為2至3個月,本行亦曾於1個月內成功申請登記內地判決。

“那在我申請登記的期間,可不可以不讓他把別墅賣了?”

可以,如果牽涉的金額龐大,而被告人有轉移或耗盡其資產的風險,即便在內地判決登記成香港判決以前,你也可向法庭申請禁制令,凍結被告人在香港的資產及禁止他處置有關資產。

根據香港《高等法院條例》(第4章)第21M條,只要在香港以外開展了訴訟,而該訴訟能產生可在香港強制執行的判決是可以在香港執行的,便可在香港法院申請臨時濟助(包括禁制令)。若法庭頒下禁制令,被告人便會被禁止處置其資產或當中的一部分。一旦違反法庭命令,被告人有可能被控藐視法庭而面臨被判入獄及罰款。

登記判決過後

在登記判決過後,你便可以利用香港法律允許的各種方式申請執行判決,例如:-

  • 申請對被告人的房產作押記(Charging Order),即將判決應付的款項扣押在該物業上,其作用與按揭貸款的抵押類似。如果被告人賣出物業,他必須根據押記令向你支付判決的款項。即便被告人選擇不賣該物業,你也可以向法庭申請另一項命令強制拍賣有關物業以用作還款;
  • 申請第三債務人命令,以取得被告人銀行帳戶裡的款項抵債(Garnishee Order);及/或
  • 申請被告人破產。

是否什麼類型的內地判決都可於香港登記為香港判決?

根據現行的香港法例,可登記的判決只限於牽涉民事或商業事宜的金錢判決。雖然香港特區政府已於2017年6月與最高人民法院簽訂《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》,但由於該項安排仍未經香港立法會審議通過成法例,因此現可以登記的內地判決暫時只針對金錢判決。

總結

若 閣下在內地訴訟中取得判決,即便被告人在內地沒有可供執行的資產,閣下仍可考慮於香港法院登記有關判決,以向被告人香港擁有的財產執行判決。